انواع تعزیر و ضوابط آن (قسمت دوم)

نوشته شده در حقوق اسلام(فقه)

نويسنده: سيد كاظم حائرى

 

بله ممكن است گفته شود كه حتى نود و نه ضربه هم واجب نيست وتعيين مقدار ضربات در اختيار حاكم باشد. به دليل حديثى كه با سندمعتبر از امام صادق(ع) از پدرش(ع) نقل شده است كه به اميرالمؤمنين(ع) گزارش داده شد كه مردى در خانه زنى در بسترش ديده شده، ايشان فرمود: هل رايتم غير ذلك؟ قالوا لا. قال: فانطلقوا به الى مخروة فمر غوه عليهاظهرا لبطن ثم خلوا سبيله، ((55)) آيا چيزى غير از آن ديده ايد؟ گفتند نه.فرمود: آن مرد را به مستراح ببرند و بدن او را به مدفوع آغشته كرده،سپس او را رها كنند.

اين روايت بر تعزير ديگرى غير از نود و نه ضربه دلالت دارد، بلكه دلالت مى كند بر اين كه صرف اجتماع در يك بستر اماره بر وقوع عملى كه موجب تازيانه باشد، نمى شود.


مى توان در دلالت اين روايت اين گونه مناقشه كرد كه اجتماع در يك بستر در روايت فرض نشده است، تا چه رسد به فرض برهنه بودن آنهادر بستر تا اماره اى بر وقوع عمل باشد.

مانند همين روايت، حديث ديگرى است از حفص بن بخترى با سندمعتبر از امام صادق(ع) : اتي اميرالمؤمنين(ع) برجل وجد تحت فراش رجل فامر به اميرالمؤمنين(ع) فلوث في مخروة، ((56)) مردى كه در بستر مرد ديگرپيدا شد، نزد اميرالمؤمنين(ع) آوردند.

اميرالمؤمنين(ع) فرمود: وى را درمستراح آلوده سازند.

آرى، براى الزامى نبودن تعداد نود و نه ضربه تازيانه، مى توان به حديثى استشهاد كرد كه با سند معتبر از معاوية بن عمار نقل شده است: قال: قلت لابي عبداللّه(ع): المراتان تنامان في ثوب واحد.

فقال: تضربان.فقلت حدا؟ قال: لا. قلت: الرجلان ينامان في ثوب واحد؟ قال: يضربان.قال: قلت: الحد؟ قال: لا، ((57)) از امام صادق(ع) پرسيدم اگر دو زن دريك بستر بخوابند؟ فرمود: آن دو را تازيانه مى زنند. گفتم: آيا به عنوان حد؟ فرمود: نه. گفتم: اگر دو مرد در يك بستر بخوابند؟ فرمود: تازيانه زده مى شوند. گفتم: به عنوان حد؟ فرمود: نه.

در اين حديث تنها به ذكر تازيانه اكتفا شده است و همچنين اين كه نبايد ضربات تازيانه به مقدار حد شرعى باشد. مقتضاى اطلاق اين حديث آن است كه عدد نود و نه در ضربات، متعين نيست.

البته اين روايت تنها در خصوص اجتماع دو مرد يا دو زن وارد شده است و شامل فرض اجتماع مرد و زن نمى شود.

در هر حال جمع بين اين روايات با تقييد، بهتر از جمع ميان آنها باحمل روايات نود و نه ضربه بر ذكر مصداق است .

از اين رو قول به وجوب نود و نه ضربه متعين است، اگر اجماعى برخلاف آن نباشد. اما اگر بنابر آن چه صاحب جواهر نقل كرده، ((58)) اجماع بر خلاف آن باشد، بايد روايات را به مقام بيان حد اكثر تعزيرحمل كرد.

اين همه تا زمانى است كه اطمينان به روايات صد ضربه به گونه اى ازبين برود كه آنها از حجيت ساقط شوند و گرنه ميان اين دو دسته روايات تعارض ايجاد مى شود. اگر آن چه شيخ طوسى نقل كرده، صحيح باشد كه عموم اهل سنت معتقد به تعزير هستند نه حد، بايد روايات نود و نه ضربه را بر تقيه حمل كرد. در غير اين صورت، چون هر دودسته روايات در حد استفاضه است، علم اجمالى به تعين يكى از دوحد، صد يا نود ونه ضربه، حاصل مى شود، كه بايد به قدر متيقن يعنى نود و نه ضربه يا مطلق تعزير اكتفا كرد.

امر چهارم - احاديثى كه در مورد تعزير طفل يا بنده وارد شده است:

1 - حديثى كه با سند معتبر از حريز از امام صادق(ع) نقل شده كه فرمود: لاباس ان يؤدب المحرم عبده ما بينه و بين عشرة اسواط، ((59)) اشكالى ندارد شخص محرم بنده خود را تا ده تازيانه تاديب كند.

2 - حديثى از حماد بن عثمان با سند ضعيف: از امام صادق(ع) در باره تاديب كودك و عبد سؤال كردم، فرمود: خمسة اوستة و ارفق، ((60)) پنج يا شش ضربه، با ارفاق .

3 - حديثى از سكونى با سند ضعيف از امام صادق(ع): ان اميرالمؤمنين(ع) القى صبيان الكتاب الواحهم بين يديه ليخيربينهم،فقال: اما انها حكومة و الجور فيها كالجور في الحكم ابلغوا معلمكم ان ضربكم فوق ثلاث ضربات في الادب اقتص منه، ((61)) كودكان لوح نوشته هاى خود را در مقابل امير المؤمنين افكندند تا يكى را برگزيند.فرمود: اين كار، قضاوت است و ظلم در آن مانند ظلم در قضاوت است.به معلم خود بگوييد اگر شما را بيش از سه ضربه تاديب كند قصاص مى شود.

صدوق مانند همين حديث را با اسناد به قضاوت هاى اميرالمؤمنين(ع)،نقل كرده كه سند آن صحيح است.

4 - حديثى از زراره با سند ضعيف: به امام صادق(ع) عرض كردم: در مورد تاديب برده چه مى فرماييد؟فرمود: ما اتى فيه على يديه فلاشيء عليه و اما ما عصاك فيه فلا باس.قلت: كم اضربه؟ قال: ثلاثة او اربعة او خمسة ((62))، آن چه راناخواسته مرتكب مى شود، مجازات ندارد ولى اگر نافرمانى كند، تاديب اشكالى ندارد. گفتم: چه مقدار تاديب كنم؟ فرمود: سه يا چهار يا پنج ضربه.

5 - حديثى از ابى عباس با سند معتبر از امام صادق(ع): ابى عباس گفت: به امام عرض كردم: اندازه مجازات بنده چقدر است؟فرمود: على قدر ذنبه، قال: قلت: قد عاقبت حريزا باعظم من جرمه.فقال: ويلك هو مملوك لي ان حريزا شهر السيف وليس منى من شهرالسيف، ((63)) مجازات بنده به قدر گناه اوست. گفتم: من حريز را بيش از جرمش مجازات كردم، فرمود: واى بر تو حريز مملوك من است، اوشمشير كشيده بود و هركس شمشير بركشد از من نيست.

6 - حديثى از اسحاق بن عمار با سند معتبر از امام صادق(ع): قلت لابي عبداللّه: ربما ضربت الغلام في بعض ما يجرم. فقال: و كم تضربه؟ قلت: ربما ضربته مئة. فقال: مئة! مئة! فاعاد ذلك مرتين، ثم قال: حد الزنا! اتق اللّه. فقلت: جعلت فداك فكم ينبغي لي ان اضربه؟فقال: واحدا. فقلت: واللّه لو علم اني لااضربه الا واحدا ما ترك لى شيئاالا افسده. قال: فاثنين، فقلت: هذا هو هلاكي. قال: فلم ازل اماكسه حتى بلغ خمسة ثم غضب.

فقال: يا اسحاق ان كنت تدري حد ما اجرم فاقم الحدفيه ولا تعد حدود اللّه، ((64)) به امام صادق(ع) گفتم: گاهى پسرم رابراى برخى خطاهايش مى زنم. فرمود: چه مقدار مى زنى؟ عرض كردم:گاهى تا صد ضربه مى زنم. فرمود: صد! صد! اين كلمه را دوبار گفت،سپس فرمود: حد زنا! از خدا پروا كن. پس عرض كردم: فدايت شوم پس چقدر سزاوار است؟ فرمود: يك ضربه. عرض كردم به خدا اگر بداند كه تنها او را يك ضربه مى زنم، چيزى را برايم سالم نمى گذارد. فرمود: پس دو ضربه بزن. عرض كردم: اين نيز هلاكت من است. گفت: همچنان كلام امام را نمى پذيرفتم تا به پنج ضربه رسيد. امام غضبناك شدند وفرمودند: اسحاق اگر خودت حد مجازات جرم او را مى دانى، پس حد رابر او جارى كن و از حدود الهى تجاوز نكن.

7 - حديثى از ابى بصير با سند معتبر از امام باقر(ع) : من ضرب مملوكا له بحد من الحدود من غير حد وجب اللّه على المملوك لم يكن لضاربه كفارة الا عتقه، ((65)) هركس بنده خويش را به غير از حدى كه خداوند براى مجازات بنده تعيين كرده، مجازات كند،كفاره اى ندارد مگر آزاد كردن آن بنده.

8 - حديثى از على بن جعفر با سند ضعيف از برادرش موسى بن جعفر(ع): قال: سالته عن رجل هل يصلح له ان يضرب مملوكه في الذنب يذنبه؟قال: يضربه على قدر ذنبه، ان زنى جلده و ان كان غير ذلك فعلى قدرذنبه السوط و السوطين و شبهه و لايفرط في العقوبة، ((66)) از امام كاظم(ع) پرسيدم: آيا كسى مى تواند بنده خود را به سبب گناهى كه مرتكب مى شود، بزند؟ فرمود: به قدر گناهش او را بزند. اگر زنا كرد براو تازيانه زنا بزند و اگر غير از آن بود، بايد به تناسب گناهش يك ضربه يا دو ضربه و مانند آن بزند و در مجازات او زياده روى نكند.

9 - حديثى از اسماعيل بن عيسى از امام هادى(ع): عرض كردم آيا زن كه از مالك خود سرپيچى كند، حلال است، يا نه؟فرمود: لايحل ان يضربه، ان وافقك فامسكه و الا فخل عنه، ((67)) حلال نيست كه او را بزند. اگر بنده ات با تو سازگار است او را نگه دار وگرنه رهايش كن.

شيخ طوسى در تهذيب اين حديث را يك بار با سند خويش از احمد بن محمد در مسائلى كه اسماعيل بن عيسى از ((68)) امام هادى(ع) پرسيده است به همين نحوى كه ذكر شد، نقل كرده است. اين نقل شيخ مطابق باكافى است كه اين حديث را از عده اى از اصحاب از احمد بن محمد درمجموعه سؤالات اسماعيل بن عيسى از امام هادى(ع) نقل كرده است. ((69)) و بار ديگر با سند خويش به محمد بن على از محبوب ازاسماعيل بن عيسى از ابى الحسن(ع) نقل كرده است كه گفت: از امام در مورد اجيرى كه نافرمانى صاحب خويش مى كند، پرسيدم كه آيا زدن او حلال است يا نه؟ پاسخ دادند: لايحل ان تضربه ان وافقك امسكه و الا فخل عنه، ((70)) حلال نيست او را بزنى. اگر با تو سازگاراست او را نگه دار و در غير اين صورت او را رها كن.

ظاهرا اين نقل صحيح است، زيرا عبارت: «او را رها كن» با اجير مناسب است نه با عبد. در هر حال وثاقت اسماعيل بن عيسى ثابت نشده است.

10 - حديثى با سند ضعيف از طلحة بن زيد از امام صادق (ع) از پدرش از على(ع): اضرب خادمك في معصية اللّه عز وجل واعف عنه فيما ياتي اليك، ((71)) اگر خادم تو نافرمانى خدا كرد او را بزن و اگر از تونافرمانى كرد از او در گذر.

11 - مرسله صدوق: رسول خدا(ص) فرمود: لايحل لوال يؤمن باللّه و اليوم الاخر ان يجلداكثر من عشرة اسواط الا في حد، ((72)) براى والى كه به خدا و روزقيامت ايمان دارد، حلال نيست كه بيش از ده ضربه تازيانه بزندمگردر مورد حد و در تاديب عبد از سه ضربه تا پنج ضربه ماذون است.

اكنون پس از نقل روايات، وارد اصل موضوع بحث مى شويم: تعزير مجرم: آن چه در ابتداى امر با توجه به اصل ولايت فقيه، به ذهن مى رسد، آن است كه تعزير مجرم مطلقا داراى حد معينى نيست و تعيين مقدار آن به اختيار ولى امر است، زيرا مقتضاى اطلاق ولايت ولى امر آن است كه او مصلحت فرد و مصلحت جامعه را در نظر مى گيرد و به تناسب مقدار جرم مجرم و اقتضاى تاديب او و اقتضاى اصلاح جامعه، او راتعزير مى كند.

بنابراين غير از مصلحت، معيار ديگرى براى تعزير وجود ندارد.

نه ازجهت كميت مى توان آن را محدود كرد و گفت بيش از فلان مقدارجايز نيست و نه از جهت كيفيت مى توان آن را محدود كرد و گفت زندان يا جريمه مالى، تعزير نيست. از اطلاق اصل ولايت فقيه چنين فهميده مى شود، ولى اين سخن با اشكالات متعددى روبه روست كه براى تحقيق مسئله در اينجا به آنها اشاره مى شود: 1 - اشكال اول: ولايت فقيه در محدوده امورى است كه شرعا مباح باشد. مثلا ولى امر نمى تواند اجازه شرب خمر دهد يا شرب خمر را كه در اسلام حرام گرديده است، بر كسى واجب كند. بنابراين اگر شك كنيم در اين كه آيا حبس يا جريمه مالى يا زدن به مقدار خاصى، جايز است يا نه، اثبات جواز اين امور به وسيله اطلاق دليل ولايت فقيه، تمسك به عام در شبهه مصداقيه خواهد بود.

پاسخ: دراينجا بين امورى كه با قطع نظر از حق مولى عليه، ذاتا حرام است مثل شرب خمر و امورى كه به سبب پايمال شدن حق مولى عليه،حرام است مثل حرمت زدن يا حبس يا جريمه مالى تفاوت وجوددارد. آن چه عرفا از ولايت ولى امر فهميده مى شود آن است كه ولى امرمى تواند امورى را كه به مصلحت مولى عليه به عنوان يك فرد و يا به عنوان يكى از اعضاى جامعه مى داند انجام دهد، اگر چه انجام دادن اين امور -اگر ولايت در ميان نبود - از باب تضييع حق مولى عليه، حرام مى بود. انجام اين امور از قبيل تصرف ولى كودك در مال كودك است كه مى تواند آن را بفروشد يا با آن چيزى بخرد يا آن را با ضمانت مصرف كند يا هر تصرف ديگرى كه به مصلحت مولى عليه است، در آن انجام دهد. تصرفاتى كه اگر ولايت او نبود، بر او حرام بود و حق نداشت هيچ يك را انجام دهد. ولايت معنايى ندارد جز جواز يا صحت تصرف درامورى از مولى عليه كه اگر ولايت نمى بود، تصرف در آنها جايز ياصحيح نبود، اما امورى كه با صرف نظر از ولايت، جايز و صحيح است،نيازى به ولايت ندارد.

اشكال دوم : در مسئله جريمه مالى گفته مى شود ولايت ولى امر شامل تغيير حكم وضعى نمى شود. بنابراين ولى امر مثلا مى تواند خوردن شىءپاك را حرام گرداند اما نمى تواند، نجس را پاك قرار دهد يا پاك رانجس، اگر چه به مصلحت مولى عليه باشد.

جريمه مالى از همين قبيل است، زيرا محتواى جريمه مالى تنها اين نيست كه صاحب مال از تصرف در مال خويش محروم مى گردد، بلكه محتواى آن، اخراج مال از ملك او وتمليك آن به بيت المال است كه اين يك حكم وضعى و از قبيل پاك قراردادن نجس و يا برعكس است.

جواب: در اينجا بين امورى از قبيل طهارت و نجاست كه با اذن مالك قابل تغيير نيستند و امورى از قبيل تملك كه با اذن مالك صحيح است تفاوت وجود دارد. تملك مال غير با اذن مالكش جايز است و اذن ولى از نظر عرف جانشين اذن مولى عليه است به گونه اى كه عرف از ادله تصرفاتى كه متوقف بر اذن است، اذن خصوص مالك را نمى فهمد، بلكه مفهوم عرفى اذن، جامع بين اذن مالك و اذن ولى است. بنابراين فروش مال غير و همچنين تملك آن، زمانى كه به اذن مالك يا به اذن ولى اوباشد صحيح است و مسئله مورد بحث ما از همين قبيل است. بنابراين تملك مال مولى عليه اگر به مصلحت او باشد، عرفا در مفهوم ولايت نهفته است.

به سخن ديگر، چيزى كه مانع از صحت يا جواز عمل ولى است، حق مولى عليه در فرض عدم ولايت است، براين اساس اين اشكال و جواب در حقيقت به همان اشكال و جواب اول بر مى گردد.

اشكال سوم : احاديثى كه در مورد تعيين مقدار ضربات در تعزير آمده است، برخى بين ده تا بيست ضربه را تعيين كرده اند، همانندروايت ((73)) اسحاق بن عمار كه پيش از اين نقل شده، و برخى ديگرمقدار كمتر از حد را تعيين كرده اند، مانند آن چه در حديث حماد بن عثمان گذشت.

دسته سوم از اين احاديث، حداكثر تعزير را ده ضربه قرار داده اند، چنان كه در مرسله صدوق گذشت. ((74)) اگر چه روايت مذكور به سبب ارسال، اعتبار ندارد.

مضمون روايت دوم، خلاف شهرت فتوايى و روايى است. قول به چهل ضربه در حد عبد، در قذف و شرب خمر، خلاف مشهور و خلاف اكثرروايات است. ظاهر آن است كه روايات مقابل، مخالف با قول عامه است و اين روايت اگر بر قذف حمل شود مخالف با اطلاق قرآن است كه مى فرمايد: والذين يرمون المحصنات ((75)) ... پس اين روايت حجيت ندارد.

گفته شده كه اين روايت در اين حكم كه حد عبد چهل ضربه است و نيزدر اين حكم كه ملاك كمتر بودن تعزير از حد را، حد عبد يعنى چهل ضربه قرار داده است، حمل بر تقيه مى شود، زيرا ابوحنيفه - كه براساس آن چه شيخ در خلاف نقل كرده - ((76)) قايل به اين حكم است، ولى حمل صدر حديث كه مى گويد: «تعزير كمتر از حد است» برتقيه، توجيهى ندارد.

جواب: اما روايت نخست يعنى روايت اسحاق بن عمار كه مقدار تعزيررا بين ده تا بيست ضربه مى داند، با روايت دوم معارضه دارد، چون بربيش از اين مقدار دلالت دارد. همچنين با روايت سماعه - كه گذشت -نيز معارضه دارد، روايت سماعه در مورد شاهدانى كه به دروغ شهادت مى دهند گفته است: به تعداد نامعين به اندازه اى كه امام تعيين مى كندبر آنان حد جارى مى شود. ((77)) بنابراين كه عبارت: «كمى بيش از ده ضربه» نيز نوعى تعيين اندازه است. پس ممكن است اطلاق روايت اسحاق را با روايت سماعه تقييد كرد همچنان كه عكس اين امر نيزممكن است، يعنى بگوييم عبارت: «ليس له وقت» - تعزير اندازه معين ندارد - مطلق است و هر حد و مقدارى را نفى مى كند. اين اطلاق به روايت اسحاق تقييد زده مى شود كه اندازه بين «ده تا بيست» ضربه راتعيين كرده است. در اين صورت، حتى بر «ده تا بيست ضربه» پس از اين تقييد، باز عنوان «ليس له وقت» صدق مى كند، چون تعين كامل ندارد.شايد اين تقييد با فهم عرفى سازگارتر باشد.

اما از ظاهر عبارتى كه از مجلسى در مرآة العقول نقل شده است، اين گونه برمى آيد كه كسى از اصحاب، طبق مضمون روايت اسحاق بن عماركه اندازه ميان ده تا بيست ضربه را تعيين كرده، فتوا نداده است، سخن مجلسى در پاورقى كافى در تعليق بر اين حديث اين گونه نقل شده است: «اين حديث دلالت دارد بر آن كه كمترين حد تعزير ده ضربه وبيشترين مقدار آن بيست ضربه است و اين خلاف آن چيزى است كه اصحاب گفته اند مبنى بر آن كه اگر حر باشد مقدار تعزير كمتر از حدحر است و اگر عبد باشد كمتر از حد عبد است ...». ((78)) ديدگاه شيخ طوسى در خلاف ((79))، كلام مجلسى را تاييد مى كند.

در هر حال مقتضاى جمع بين روايت اسحاق بن عمار كه بين ده تابيست ضربه را تعيين كرده است و روايت حماد بن عثمان كه كمتر بودن از حد را ملاك قرار داده است، آن است كه حديث اسحاق بن عمارحمل شود بر نوعى نصيحت و تاكيد بر آن كه در زدن زياده روى نشود واز حدى كه مجرم استحقاق دارد فراتر نرود. ولى حد واقعى اكثرتعزيرها همان چيزى است كه در روايت حماد آمده است، يعنى كمتراز مقدار حد شرعى.

اما منظور از كمتر از حد چيست؟

1 - گاهى اين گونه بيان مى شود كه كمتر از حد زنا باشد.

بنابراين بيشترين مقدار تعزير نود و نه ضربه خواهد بود كه ممكن است اين معنا را از احاديثى استظهار كرد كه در مورد دو مرد يا دو زن يا مرد وزنى كه در يك لحاف جمع شده اند، حكم به نود و نه ضربه كرده اند.
البته در صورتى مى توان به اين احاديث استدلال كرد كه آنها ر بر تعزيرحمل كنيم، به دليل اين استظهار كه استثناى يك ضربه از صد براى آن است كه به مقدار حد نرسد، نه اين كه نود و نه ضربه معين شده باشد.بنابراين تعيين مقدار اين تعزير در اختيار حاكم است. يا به قرينه اجماع بر عدم تعيين نود و نه كه برخى ادعا كردند و يا به قرينه روايتى كه دلالت بر سى ضربه دارد. چنانكه گفته شده مقتضاى جمع بين اين روايت و روايات نود و نه، آن است كه حاكم بين سى تا نود و نه ضربه مخير باشد.

البته اين استظهار شاهدى ندارد و اين جمع تبرعى محض است و برفرض اگر چيزى از اين قبيل موارد صحيح باشد، باز احاديث مذكوردلالت بر اين قضيه كلى ندارند كه «تعزير به نحو مطلق، كمتر از حد زنااست»، بلكه صرفا در مساله اجتماع در يك لحاف اين دلالت رادارد.

2 - گاهى كمتر از حد بودن به اين معنى تفسير مى شود كه كمتر ازهفتاد و پنج ضربه باشد، چون حد قياده هفتاد و پنج ضربه است.

3 - گاهى كمتر از حد بودن به كمتر از چهل ضربه تفسير مى شود كه درذيل حديث حماد بن عثمان به آن تصريح شده است، ولى دانسته شد كه ذيل اين روايت بر تقيه حمل مى شود.

4 - گاهى به كمتر از پنجاه ضربه تفسير مى شود، چون حد عبد در زناپنجاه ضربه است.

تحقيق آن است كه اگر ما باشيم و صدر حديث حماد بن عثمان كه مى گويد: «كم التعزير؟ قال: دون الحد»، عرفا از آن فهميده مى شود كه حركمتر از حد حر و عبد كمتر از حد عبد، تعزير مى شوند، آنكه هر دوكمتر از حد عبد يعنى پنجاه ضربه تعزير شوند.

ولى ذيل اين حديث تصريح دارد بر آن كه چون حد عبد چهل ضربه است، تعزير كمتر از چهل ضربه خواهد بود. پيش تر اين كلام را بر تقيه حمل كرديم، زيرا در تعارض با رواياتى است كه حد عبد در شرب وقذف را هشتاد ضربه مى داند نه چهل ضربه.

جاى اين توهم هست كه اگر چه ما اين روايت را حمل بر تقيه كرديم،ولى اصل اين فكر كه تعزير حتى در حر، كمتر از حد عبد است رانمى توان حمل بر تقيه كرد، زيرا نصى معارض با آن وجود ندارد. نتيجه آنكه تعزير به طور مطلق چه در حر و چه در عبد كمتر از پنجاه ضربه است كه حد عبد در زنا است.

اما اين توهم صحيح نيست، زيرا اصل اين فكر كه تعزير كمتر از حدعبد است، مدلول تحليلى عبارتى است كه بر تقيه حمل شده است ومفاد جمله مستقلى از اين حديث نيست. در چنين مواردى نمى توانيم مفاد تحليلى را حجت بدانيم.

البته عبارت ذيل حديث، على رغم آنكه از باب تقيه آمده است،درمجمل كردن صدر حديث مؤثر است، چون متصل به آن است.بنابراين ظهور صدر حديث دراين كه تعزير حر كمتر از حد حر وتعزير عبد كمتر از حد عبد است، از بين مى رود و حديث مجمل و مرددمى شود بين اين كه حر و عبد هر دو كمتر از حد عبد كه پنجاه ضربه است تعزير مى شوند، يا آنكه حر كمتر از حد حر و عبد، كمتر از حدعبد تعزير شوند. بعد از اين اجمال، به اطلاق دليل ولايت فقيه رجوع مى كنيم كه دلالت دارد هر زمانى فقيه مصلحت بداند، مى تواند حر رابيش از پنجاه ضربه تعزير كند. بنابراين قدر متيقن آن است كه تعزيرحر به اندازه اى كه برابر با حد حر شود جايز نيست اما كمتر از اين مقدار در صورت مصلحت، به دليل اطلاق دليل ولايت، جايزاست.

مساله اى كه باقى مى ماند آن است كه حداقل حد حر كه تعزير بايدكمتر از آن باشد، چيست؟ هشتاد ضربه است كه حد خمر و قذف است، يا هفتاد و پنج ضربه كه درحد قيادت گفته اند، يا آنكه كمترين حد يعنى، بيست و پنج ضربه است كه در مورد آميزش با زوجه درحال حيض يا در روز ماه رمضان وارد شده است؟ گفته شده: آنچه در ذيل حديث آمده: «قلت دون ثمانين؟ قال: ولكن دون اربعين...» حتى به صورت تقرير هم كه باشد بر اين دلالت دارد كه منظور از حد، حد خمر و قذف است نه حد قيادت.

اين دلالت نيز اگر درست باشد، تحليلى است كه با توجه به حمل ذيل حديث بر تقيه، قابل اعتماد نيست. اگر چه در هر صورت موجب اجمال صدر حديث مى شود و ديگر نمى توان ادعا كرد كه صدر حديث ظهور در اين دارد كه تعزير حر كمتر از كمترين حد حر است. با چشم پوشى از اين اشكال، مى توان گفت: كلمه حد در صدر حديث به حدى كه واضح بين مسلمانان است، انصراف دارد يا حداقل احتمال دارد كه انصراف داشته باشد. حد واضح همان حدى است كه در قرآن آمده است. در قرآن دو حد ذكر شده كه كمترين آن، حد قذف، يعنى هشتادضربه است. بنابراين صدر حديث، ظهورى در آن ندارد كه كمتر از اين حد صريح مذكور در قرآن مانند حد قيادت يا حد آميزش با حائض مراد باشد. بعد از اين اجمال به اطلاق دليل ولايت رجوع مى كنيم، بااطلاق مذكور ثابت مى شود كه والى به هر مقدار كه مصلحت بداند، تابه هشتاد ضربه نرسد، مى تواند حر را تعزير كند.

طبق قاعده، تازيانه در غير موارد حد، نبايد به سطح حد برسد، ولى سزاوار است دو حالت از اين قاعده استثنا شود: حالت اول: زمانى كه يقين داشته باشيم كه اين مقدار تازيانه براى تاديب مجرم كافى نيست. در اين حالت، ولى مى تواند هر مقدارى را كه براى تاديب مصلحت مى داند تعيين كند، زيرا تعزير به معناى تاديب وجلوگيرى از جرم است و عرفا از ادله محدود كردن تعزير به ميزان كمتر از حد، اين اطلاق فهميده نمى شود كه حتى اگر يقين به عدم حصول تاديب و عدم جلوگيرى تعزير از ارتكاب جرم داشته باشيم،بايد تعزير كمتر از حد باشد.

حالت دوم: در مواردى كه هدف از تعزير جلوگيرى از جرمى باشد كه ريشه كن كردن آن به مصلحت جامعه است و هدف از تعزير صرفاتاديب و اصلاح شخص مجرم نباشد.

درست است كه تاديب و اصلاح رفتار هر مجرم به مصلحت خوداوست و درست است كه فايده اين تاديب به طور غير مستقيم به جامعه نيز بر مى گردد، ولى گاهى اثر سوء برخى از جرايم در جامعه به اندازه اى است كه نجات جامعه از آن، در كنار تاديب مجرم و اصلاح رفتار وى، خود هدفى مستقل است، مانند جرايمى از قبيل جاسوسى كه كل جامعه از آن آسيب مى بيند. زيان اين قبيل جرايم غير از آن است كه گفته شود.

باتحليل هر جرم و گناهى معلوم مى شود زيان آن درنهايت به جامعه باز مى گردد. بعيد نيست در اين قبيل جرايم تعيين مقدار مورد نياز از ضربات به اختيار ولى امر باشد و نبايد مقيد به اندازه هاى كمتر از حد باشيم، چون روايت نسبت به اين حالت، اطلاق ندارد.

چنانكه روشن است، مقصود از تعزير در اين روايت، تاديب و منع به معناى عام لغوى آن نيست تا حتى شامل حد نيز گردد.

پس بديهى است كه تعزير شامل حد نمى شود و همين بداهت، قرينه عرفى متصل گونه اى است بر اينكه مقصود از تعزير، مواردى است كه صرفا موجب تاديب مجرم و جلوگيرى وى از ارتكاب جرم مى شود، اگر چه با تحليل اهداف ديگرى نيز خواهد انجاميد. بنابراين در مواردى كه هدف ديگرى وجود دارد، مثل اجراى حدود الهى - كه جداى از تاديب، خودمطلوبيت دارد و اگر بر حاكم ثابت شود، حتى با توبه ساقط نمى شود -يا مثل ريشه كنى يك زيان اجتماعى كه خود هدفى مستقل از تاديب شخص است، اين موارد از گستره اطلاق روايت خارج است.

به عبارت ديگر اطلاق روايت، حيثى است و دلالت دارد كه تعزير از آن حيث كه تعزير است نبايد به اندازه حد باشد، اما دلالت ندارد كه براى اهداف ديگر، نمى تواند بيشتر باشد، بنابر اين در مورد اهداف ديگر به اطلاق دليل ولايت فقيه رجوع مى كنيم. نتيجه آنكه تعزير در دو موردممكن است بيش از حد باشد: يكى در جايى كه بدانيم به كمتر از آن، جلوگيرى از جرم نمى شود.

دوم در جايى كه جداى از تاديب شخص مجرم، ريشه كن كردن يك خطر اجتماعى، مقصود باشد. اگر مورد دوم قابل شك و ترديد باشد،مورد اول به نظرم روشن است.

خلاصه بحث آنكه در خصوص مواردى كه جلوگيرى از جرم ممكن نباشد و يا علاوه بر اين در جايى كه نجات جامعه از زيانهاى جرمى سواى تاديب مجرم، خود هدف مستقلى باشد، نبايد در تعزير، مقيد به مقدار كمتر از حد باشيم اما در غير اين دو مورد، جايز نيست تعدادضربات به هشتاد ضربه برسد.
حتى شايد عرف، تعزير را از «زدن» به انواع ديگرى از تاديب مانندجريمه مالى نيز تعميم دهد. بنابراين احتياط آن است كه تاديب به هرشكلى كه باشد عرفا شديدتر از هفتاد و نه ضربه تازيانه نباشد.
اشكال چهارم: از حبس غير از غاصب و كسى كه مال يتيم را خورده،نهى شده است. روايت گذشته زراره بر اين نهى دلالت دارد، حديث ديگرى نيز به همين مضمون گذشت كه البته سند آن ضعيف بود. ((80)) مهم، روايت زراره است كه سند آن معتبر است. زراره از امام باقر(ع)نقل كرد كه فرمود: كان علي(ع) يقول: لايحبس في السجن الا ثلاثة: الغاصب و من اكل مال اليتيم ظلما و من اوتمن على امانة فذهب بها...، ((81)) على(ع) مى فرمود:تنها سه كس در زندان، حبس مى شوند: غاصب، و كسى كه مال يتيم رابخورد، و كسى كه امانتى را به او سپرده باشند و آن را ببرد... .
ممكن است، اين حكم، راى اميرالمؤمنين به عنوان حاكم و ولى امر بوده باشد، نه به عنوان بيان حكم شرعى. در هر حال احتياط آن است كه درغير اين سه مورد، حبس اجرا نشود.
جواب: آرى، از اين حكم دو مورد استثنا مى شود: يكى در جايى كه تنهاراه رهايى جامعه از آزارهاى مجرم، نگهدارى او در حبس باشد. ديگرآنكه تاديب مجرم به روش هاى ديگر، شديدتر از حبس باشد. دليل استثناى اين دو مورد آن است كه حتى اگر بپذيريم كه حديث در مقام بيان حكم شرعى است، با توجه به اين كه حديث با هدف مدارا بامجرم و مدارا با جامعه وارد شده است، به اقتضاى مناسبت ميان حكم و موضوع، اطلاق آن شامل اين دو مورد نمى شود.

 

نقل از: فصلنامه فقه فارسي، شماره 51

 

اضافه کردن نظر


کد امنیتی
تغییر کد امنیتی

آخرین ارسالهای کاربران