صلاحيت قضايي در محيط مجازي

نوشته شده در جرایم رایانه ای

 

 

مقدمه
صلاحيت كيفري را مي‌توان به توانايي و شايستگي قانوني و نيز تكليف مرجع قضايي، به رسيدگي به يك دعواي كيفري تعبير كرد. بنابراين نخستين مسأ‌له‌اي كه مراجع تحقيق بايد به آن بپردازند، بررسي صلاحيت خود جهت شروع به تحقيقات است و در صورتي كه خود را صالح به رسيدگي ندانند موظف به اصدار قرار عدم صلاحيتند. ماده 32 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب، تشخيص صلاحيت را عهدة همان دادگاه رسيدگي كننده نهاده است.
 اين ماده مقرر مي‌دارد: «تشخيص صلاحيت يا عدم صلاحيت هر دادگاه نسبت به دعواي مطروحه با همان دادگاهي است كه قانوناً مكلف به رسيدگي به پرونده بوده است».
 ماده 33 قانون مذكور مي‌افزايد: «در صورتي كه دادگاه رسيدگي كننده، خود را صلاح به رسيدگي نداند با صدور قرار عدم صلاحيت، پرونده را به دادگاه صالح ارسال مي‌نمايد ...».
برخي از ويژگي‌هاي صلاحيت كيفري عبارتند از:
1ـ صلاحيت ناظر به نظم عموميست.
منظور اين است كه مقررات مربوط به صلاحيت، در جهت اعمال صحيح‌تر عدا‌لت قضايي وضع شده است و به همين د‌ليل، و برخلاف امور حقوقي كه در پاره‌اي از موارد اصحاب دعوا مي‌توانند با توافق يكديگر از صلاحيت مرجع خاص عدول كنند، در امور كيفري عدم رعايت قواعد و مقررات راجع‌به صلاحيت، حتي با توافق يكديگر، تجويز نشده است و ناديده گرفتن اين قواعد، جز در موارد استثنايي مصرح در قانون، نقض حكم يا قرار صادره از سوي مراجع تا‌لي، توسط دادگاه‌هاي عا‌لي را در بردارد.
2 ـ تكليف مراجع قضائي در خصوص رسيدگي به صلاحيت خود.
 كليه مراجع كيفري مكلفند، قبل از شروع به تحقيق و رسيدگي، بدقت صلاحيت خود را بررسي كنند.
 به عبارت ديگر، خود مرجع رسيدگي كننده بايد صرف‌ نظر از ايراد اصحاب دعوا (دادستان، شاكي و يا متهم) صالح بودن خود جهت رسيدگي را احراز كند و در صورت ‌لزوم به اصدار قرار عدم صلاحيت مبادرت ورزد. به طريق او لي، آنگاه كه صلاحيت از سوي يكي از اصحاب دعوا مورد ترديد قرار گيرد مسأ‌له احراز آن با دقت بيشتري مورد توجه قرار گيرد.
3 – قبول ايراد عدم صلاحيت در كليه مراحل رسيدگي.
ايراد عدم صلاحيت اختصاص به مرحله بدوي رسيدگي ندارد و در تمام مراحل رسيدگي اعم از بدوي، استيناف و فرجام قابل اعلام است.
نكته ديگر اينكه، از ديدگاه حقوقي، حاكميت دو‌لتها به مرزهاي زميني، دريايي و هوايي آنها محدود مي‌شود و درنتيجه اعمال حاكميت كيفري يعني تعقيب و به كيفر رسانيدن بزهكاران اصولاً نبايد نسبت به جرائم ارتكابي خارج از محدوده مرزها تسري يابد. تخطي از اين اصل، مستقيماً بمنجر به تجاوز به قلمرو حاكميت ديگر كشورها خواهد شد. در اين موقعيت، رعايت  اصل صلاحيت درون مرزي، مطرح مي گردد و در اين خصوص، تعيين صلاحيت مراجع كيفري داخلي واجد اهميت بسيار است.
 وقتي جرمي اتفاق افتاد، به كمك قواعد مربوط به صلاحيت مي‌توان دريافت كه در بين كليه مراجع كيفري موجود در كشور كدام يك بايد نسبت به تحقيق از متهم و محاكمه و مجازات او اقدام كنند. براي مثال وقتي اتهام خيانت به ميهن و جاسوسي به شخصي نسبت داده شد بايد ديد كدام يك از دادگاه‌ها، اعم از عمومي و اختصاصي، شايستگي رسيدگي به آن را دارد (صلاحيت ذاتي). چنانچه جرمي در صلاحيت دادگاه‌هاي عمومي يا دادگاه‌هاي اختصاصي، مثلاً دادگاه انقلاب باشد، باز هم بايد مشخص گردد كه دادگاه عمومي يا انقلاب كدام نقطه از كشور بايد اقدام كند (صلاحيت محلي). سرانجام برخي ويژگي‌هاي شخصي مرتكب اعم از موقعيت، سن، شغل و مسئوليت ممكن است موجب رسيدگي مرجع خاصي شود (صلاحيت شخصي). اما قبل از بررسي اين امر كه كدام دادگاه ايراني صالح به رسيدگي است بايد مشخص شود كه اصولاً رسيدگي به جرم ارتكابي در صلاحيت مراجع كيفري ايران قرار دارد يا اين امر بايد توسط يك مرجع خارجي صورت پذيرد و يا چون قبلاً توسط يك مرجع خارجي مورد رسيدگي قرار گرفته است ديگر قابل طرح در محاكم داخلي نيست.

مبحث اول: صلاحيت برون مرزي در قانون مجازات اسلامي
در موارد ذيل، چنانچه حتي جرم در خارج از قلمرو حاكميت زميني، هوايي و دريايي جمهوري اسلامي ايران اتفاق بيافتد، مراجع كيفري ايران صلاحيت رسيدگي دارند:
1) در مورد ايرانياني كه در خارج از كشور مرتكب جرم مي شوند، اعم از اينكه بزه ارتكابي از بزه‌هاي مندرج در ماده 5 قانون مجازات اسلامي يا هر جرم ديگري باشد (ماده 7 قانون مذكور)، صلاحيت رسيدگي به مراجع داخلي واگذار شده است.
قانونگذار با استعمال عبارت «هر ايراني كه در خارج ايران مرتكب جرمي شود ....» در ماده 7 قانون مجازات اسلامي، تفاوتي بين كارمندان دو‌لت و سايرين و نيز نوع جرم ارتكابي قائل نشده است.
 در مواردي كه قسمتي از جرم در ايران ارتكاب يابد ولي نتيجه آن در خارج حاصل شود و برعكس نيز، به طريق او لي، صلاحيت رسيدگي با دادگاه‌هاي داخلي است (ماده 4 ق.م.ا).
2) در مورد جرائم بين‌ا‌لمللي از قبيل قاچاق مواد مخدر، تروريسم، بچه‌دزدي، معامله فحشا و هواپيماربايي كه طبق قانون خاص يا عهود بين‌ا‌لمللي مرتكب در هر كشوري يافت شود، در همان كشور محاكمه مي‌گردد، چنانچه متهم در ايران دستگير شود دادگاه‌هاي ايراني صلاحيت رسيدگي داشته و متهم طبق قانون مجازات اسلامي به كيفر خواهد رسيد (ماده 8 ق.م.ا).
مبحث دوم: صلاحيت درون مرزي مراجع كيفري
همه دادگاه‌ها و مراجع تحقيق موجود در كشور، صالح به رسيدگي به همة جرائمي كه در سطح كشور يا در حوزة قضايي آنها اتفاق مي‌افتد نيستند. به عبارت ديگر رسيدگي به جرائم، بايد بين مراجع رسيدگي تقسيم شود و هر يك از آنها شايستگي و توانمندي رسيدگي به تعدادي از جرائم يا جرائم با ويژگي‌هاي خاص، بويژه با توجه به نوع اتهام، را دارند. بدين ترتيب، پس از وقوع و كشف جرم، اين پرسش اساسي و مهم مطرح مي‌شود كه تعقيب متهم، انجام دادن تحقيقات مقدماتي و سرانجام محاكمه و رسيدگي توسط كدام يك از مراجع كيفري موجود در كشور بايد انجام شود. پاسخ به اين پرسش را بايد در قواعد حاكم بر صلاحيت مراجع كيفري داخلي، جستجو كرد.
مبحث سوم، صلاحيت محلي در قانون آئين دادرسي كيفري
قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور كيفري در مبحث سوم از فصل دوم (ماده 51) پس از تذكر اين مطلب كه دادگاه‌ها فقط در حوزة قضايي محل مأموريت خود ايفاي وظيفه مي‌كنند و به عبارت ديگر با تحديد اختيار رسيدگي دادگاه‌ها به حوزة‌ قضايي محل مأموريت، جهات قانوني براي شروع به تحقيق و رسيدگي را به شرح زير بيان داشته است:
1) جرم در حوزة قضايي آن دادگاه واقع شده باشد.
2) جرم در حوزة قضايي ديگري واقع شده ولي در حوزة قضايي آن دادگاه كشف يا متهم در آن حوزه دستگير شده باشد.
3) جرم در حوزه دادگاه ديگري واقع ولي متهم يا مظنون به ارتكاب جرم در حوزة آن دادگاه مقيم باشد.
بدين ترتيب، مقنن ايراني در قانون آيين دادرسي كيفري جديد (همانند قانون آيين دادرسي كيفري 1290 شمسي) ضوابط چهارگانة محل وقوع، محل كشف، اقامتگاه و محل دستگيري را در تعيين صلاحيت محلي مراجع كيفري عمومي و انقلاب مد نظر داشته. النهايه حق تقدم براي محل وقوع جرم قائل شده است و در مادة 54 مقرر مي‌دارد: «متهم در دادگاهي محاكمه مي‌شود كه جرم در حوزة آن واقع شده است...» . بدين ترتيب در مواردي كه جرمي خارج از حوزه قضايي دادگاه واقع شده ليكن در حوزه آن كشف يا مرتكب در حوزة‌ آن دستگير شود و نيز در مواردي كه دادگاه صلاحيت محلي براي رسيدگي نداشته باشد دادگاه موظف است تحقيقات مقتضي و ضروري را به عمل آورده و پرونده را همراه با متهم (در صورت دستگيري) به دادگاه محل وقوع جرم ارسال دارد.
توجه قانونگذار و تأكيد رويه قضايي بر صلاحيت مرجع كيفري محل وقوع جرم سبب مي‌شود كه دادگاه حوزه اقامت متهم را نيز مكلف به ارسال تحقيقات انجام شده نزد دادگاه محل وقوع جرم بدانيم. بديهي است در مواردي كه محل وقوع جرم مشخص نباشد دادسراي محل كشف مكلف است به تحقيقاتي كه شروع كرده تداوم بخشد تا وقتي كه تحقيقات ختم يا محل وقوع جرم معلوم شود. چنانچه محل وقوع جرم مشخص نگردد تعقيب را ادامه داده و سپس دادگاه اقدام به صدور رأي مي‌كند.
با اين همه بايد گفت كه پس از محل وقوع جرم، محل دستگيري متهم در حقوق ايران و در مرحله دوم در تعيين صلاحيت مؤثر است. براي مثال، چنانچه جرائم ارتكابي از حيث مجازات از يك درجه باشد طبق ماده 54 قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور كيفري، دادگاهي كه مرتكب در حوزة آن دستگير شده صالح به رسيدگي خواهد بود. توضيح اينكه متهم ممكن است مرتكب چند جرم در حوزه‌هاي قضايي مختلف شود در اين صورت بصراحت صدر مادة 54 قانون مذكور، در دادگاه‌هايي كه مهمترين جرم در حوزة آن واقع شده است محاكمه خواهد شد. ليكن چنانچه جرائم ارتكابي از حيث مجازات در يك درجه باشد ، دادگاه محل دستگيري صلاحيت رسيدگي خواهد داشت. در اين صورت چنانچه اقدامات تحقيقي به وسيله ساير دادگاه‌ها(ي محل وقوع جرائم ديگر)، بعمل آمده باشد، پرونده‌هاي متشكله به دادگاه محل دستگيري متهم ارسال خواهد شد. همچنين، در موردي كه يكي از اتباع ايران در خارج از قلمرو حاكميت جمهوري اسلامي ايران مرتكب جرمي شود، در صورت دستگيري در داخل كشور، در دادگاهي كه در حوزة آن دستگيري به عمل آمده است بايد مورد محاكمه قرا ر گيرد.
در پايان يادآور مي‌شويم در مواردي كه جرائم منتسب به متهم در حوزه‌‌هاي قضاي مختلف ارتكاب يافته ولي متهم دستگير نشده باشد، دادگاهي كه ابتدائاً شروع به تعقيب نموده، صلاحيت رسيدگي به كلية جرايم ارتكابي از ناحيه متهم را خواهد داشت.
برغم اهميتي كه صلاحيت محلي در رسيدگي به امور كيفري داراست، قانونگذار، خود در مورادي از قواعد عمومي ناظر به تعيين صلاحيت عدول نموده و صلاحيت موازي، براي مراجع متعدد رسيدگي در نظر مي‌گيرد (مستثنيات) و يا تشخيص ضرورت عدم رعايت مقررات ناظر به صلاحيت محلي را، طي شرايطي، به مقامات قضايي واگذار مي‌نمايد. (احا له).

بخش دوم:  چالشهاي قواعد دادرسي سنتي در فضاي سايبر
  مقدمه
1. همچنانكه انسان به سدة 21 پاي مي‌گذارد، سخنان رهبر بوميان آمريكايي سدة نوزدهم، كوشيس، به ناگاه معنايي تازه مي‌يابند. او كه رئيس قبيله آپاچ بود و  در سال‌هاي آخر عمر خود در حصارهاي ناپيداي يك اردوگاه دو‌لتي براي سرخپوستان گرفتار آمده بود، به خوبي از نقش محوري مرزهاي جغرافيايي در احكام حقوقي غرب آگاه بود. ولي حتي او هم نمي‌توانست پيش‌بيني كند كه پيش از به پايان رسيدن هزارة دوم،  فن‌آوري سفيدپوستان، با سرعت و شدتي  بيشتر از عناصر طبيعي، اين خطوط تخيلي را خواهد زدود.
2. بويژه، گسترش شبكه‌هاي جهاني رايانه‌اي چنديست كه مرزهاي جغرافيايي را با خلل روبه رو كرده است. استفاده از شبكه‌هاي جهاني اينترنتي به شدت رو به افزايش است. همين كه پيوستن به شبكه‌‌هاي اينترنتي افزايش مي‌يابد ـ يعني جايي كه بسياري از از افراد با هم تبادل دارند ـ مباحث  حقوقي، اهم از كيفري و خصوصي به شكل تازه‌اي مطرح مي‌گردد.
مبحث اول – نامعين بودن حيطه‌هاي جغرافيايي
قوانين و مقررات حاكم بر بستر عبور و مرور در فضاي مبادلات اينترنتي بي شك، از مقررات موجود براي مبادلات تجاري در دنياي واقعي، بسيار متفاوت خواهند بود. بخش عمده‌اي از اين تفاوت ناشي از خصوصياتي است كه در اينترنت، زمينة حضور راه دور را فراهم مي‌آورند و شبكه را به لحاظ فن‌آوري از بُعد مكاني و فيزيكي متمايز مي‌كنند. موقعيت شبكه آنچنان به موقعيت جغرافيايي بي‌ربط است كه اغلب تعيين مكان فيزيكي يك منبع يا كاربر اينترنتي ناممكن است. اطلاع از اين موقعيت مكاني براي عملكرد شبكه و  ايجاد كنندگان آن اهميتي ندارد، ‌لذا در طراحي يك شبكه امكان تشخيص مكان جغرافيايي در نظر گرفته نشده.
در فضا و مكان واقعي، يك شركت يا طرف تجاري معمولاً مي‌تواند مكاني واحد يا شخصي را كه با او در تبادل است شناسايي نمايد. چرا كه اين كار به شناسايي طرفين و اعتبار و مشروعيت مباد‌لات كمك مي‌كند. و‌لي انجام اين كار در محيط مجازي رايانه‌اي بسيار دشوار است. زيرا در اينجا طرفين يك مباد‌له ممكن است در دو اتاق هم جوار يا در دو سوي جهان باشند و شبكه هم راهي براي تشخيص اين تفاوت ارائه نمي‌دهد. ماشين‌هاي اينترنتي «آدرس» دارند و‌لي اين آدرس جايگاه آنها را در شبكه مشخص مي‌كند نه در مكان و موقعيت ارضي. ‌البته بعضي آدرس‌هاي اينترنتي مشخص‌كننده‌هاي جغرافيايي، يا مشخص‌كننده‌هايي كه از نظر جغرافيايي قابل تعيين باشند را در خود دارند. براي مثال، يك آدرس اينترنتي كه پسوند (
UK) را داشته باشد در بريتانياي كبير(United Kingdom) قرار دارد.
ولي متأسفانه اكثر آدرس‌هاي اينترنتي فاقد چنين تعيين‌كننده‌هاي جغرافيايي هستند. مهمتر از آن، تمام آدرس‌هاي اينترنتي به راحتي قابل انتقال هستند، زيرا برخلاف آدرس‌هاي فيزيكي در فضاي واقعي زندگي آدرس‌هايي قراردادي در شبكه هستند. به عبارت ديگر، هيچ‌گونه هماهنگي و هم‌سويي بين فضا و مكان واقعي از يك سو و فضاي مجازي رايانه‌اي وجود ندارد.
مبحث دوم – صلاحيت قضايي در قبال مجرمين
مسائل مربوط به صلاحيت قضايي در قبال جرائم ، تقريباً هميشه با در نظر گرفتن محل ارتكاب آنها بيان مي‌شوند. اين بدان دليل است كه صلاحيت قضايي جنايي همواره بر مبناي حضور واقعي و فيزيكي مجرم در درون حوزة استحفاظي و در مقابل ميز محاكمه تعيين مي‌شود. براساس قواعد صلاحيت قضايي اگر عنصر مادي يك جرم درون حوزة‌ قضايي شروع يا كامل شده باشد، آن حوزه قضائي صا‌لح برسيدگي خواهد بود. در مورد جرائم چند صلاحيتي، مانند آدم‌ربايي، تنها كافي است كه يك عنصر مادي از جرم، درون يك حوزه قضائي در حال انجام باشد تا آن حوزه صا لح برسيدگي شناخته شود.
تعامل و ادغام اين قوانين ممكن است كاربران اينترنتي را با احتمال مجرم بودن در هر حوزه ذيصلاحي كه با اينترنت در ارتباط است روبرو كند. همچنين ماهيت اينترنت امكان ارتباط متقابل بين چندين حوزة قضايي را فراهم آورده و عناصر يك جرم ممكن است نه تنها در مكان و حوزه‌اي با حضور فيزيكي مجرم شروع شده، و يا به نتيجه رسيده باشند، بلكه اين امكان نيز هست كه در تمام حوزه‌هاي ديگري كه در اثر عملكرد كاربر به صورت الكترونيكي درگير شده‌اند نيز بحث وقوع جرم مطرح باشد.
اما مسئله مهم اينجاست كه با توجه به ماهيت جرايم اينترنتي تعيين محل وقوع جرم و يا محل حصول نتيجه هميشه و به آساني مقدور نيست و به فرض شناسايي محل ارتكاب جرم و يا محل حصول نتيجة جرم (در صورت تعدد محلهاي ارتكاب)، كدام حوزه صالح به رسيدگي خواهد بود و اگر چندين كشور  درگير چنين جرايمي شده باشند، اينكه كدام كشور و مهمتر اينكه داخل هر كشور، كدام‌يك از حوزه‌هاي قضايي داخلي، صا‌لح به رسيدگي خواهند بود، موضوع بحث‌است!
اينك مطا‌لعه‌اي تطبيقي در خصوص روشهاي اتخاذ شده توسط برخي از كشورهاي دنيا در قبال مسئله صلاحيت قضائي در رسيدگي به جرايم سايبر خواهيم داشت:
الف) ايالات متحده:
كشور ايالات متحده امريكا با توجه به اينكه  متأثر از قواعد و قوانين كامن لا  است، بيش از هر منبع و مأخذ حقوق نوشته، به عرف و رويه‌هاي قضايي استناد نموده و خصوصاً در استناد به قواعد عرفي، بيش از هر چيز مسئله انصاف و منطق را مدنظر قرار خواهد داد. در دادگاه‌هاي جنايي استنباط از عرف، عدل و انصاف و به معناي كلي، احراز نظر وجدان عمومي، بعهدة هيأت منصفه نهاده شده.
در خصوص جرائم سايبر نيز، دادگاهها به عرف و منطق متوسل شده و در احراز و يا عدم احراز صلاحيت دادگاه، به ارتباط منطقي و عرفي ميان كاربران اينترنتي و مجرمين اينترنتي توجه مي‌نمايند. چرا كه بدرستي دريافته‌اند چنانچه بخواهند با قواعد دادرسي كيفري سنتي به جرايم سايبر نيز رسيدگي كنند، مي‌بايست به دنبال محل وقوع جرم، محل حصول نتيجة مجرمانه و محل دستگيري متهم و ... گشت و با توجه به توضيحات قبلي در خصوص معين نبودن هيچيك از اين مكانها در فضاي مجازي، درگير دور باطل خواهند شد. بنابراين از عرف، منطق و وجدان عمومي استمداد جسته و بحث «ارتباط منطقي» را مطرح نموده‌اند.
در بحث «ارتباط منطقي» ، دادگاه بررسي مي‌كند كه آيا متهم در جرائم سايبر، تا چه ميزان موفق به برقراري ارتباط اينترنتي با بزهديده گرديده و آيا اين ميزان برقراري ارتباط كافيست تا ]دادگاه محل اقامت يا شكايت بزهديده[ صا‌لح برسيدگي به اتهام مزبور باشد يا خير! مثلاً اگر در ايالت كا‌ليفرنيا صدها شهروند كاليفرنيايي در اثر ارتباط با يك وب سايت و مانورهاي متقلبانه گردانندگان آن سايت اقدام به واريز مقادير قابل توجهي پول به حسابهاي مصرفي شده در سايت نموده و قرباني جرم كلاهبرداري شده باشند، چنانچه دادگاه تا اين حد برقراري ارتباط ميان سايت مذكور و كاربران (ما‌لباخته) را از نظر منطقي مبناي رسيدگي خود قرار دهد، خود را صالح به رسيدگي به اتهام كلاهبرداري عليه شهروندان مالباختة كاليفرنيايي دانسته و شروع به رسيدگي خواهد نمود.
اما در مقابل، چنانچه شهروندان كاليفرنيايي بدون توجه به تبليغات فريبندة وب سايت مزبور، و يا عليرغم تمام تلاش مديران سايت جهت جلب نظر مخاطبان خود، ارتباط قابل توجهي با اين سايت برقرار ننمايند، دادگاه به اين نتيجه خواهد رسيد كه عدم برقراري ارتباط ميان سايت و مخاطبان (شهروندان كاليفرنيايي) و يا حتي اندك ارتباط ميان آنها، به حدي نيست تا بتوان بر مبناي آن، دادگاه كاليفرنيا را حائز صلاحيت و درگير رسيدگي قضايي نمود.
تشخيص اين امر كه ارتباط پديد آمده در چه حد از اهميت است و اين حد ارتباط براي احراز صلاحيت دادگاه محل اقامت بزهديدگان كافيست يا خير، بعهده خود دادگاه است و ملاك و معيار اين تشخيص، عرف، منطق و رجوع به رويه قضائي خواهد بود و اين امريست كه فقط در سيستم حقوقي كامن لا و در كشورهايي از جمله ايالات متحده قابل اجراست چرا كه در كشورهاي داراي سيستم حقوق نوشته، احراز صلاحيت دادگاه نه براساس رجوع به عرف و منطق حقوقي بلكه با توجه به نصوص صريح قانوني از پيش نوشته، صورت مي‌پذيرد.
ب) كشورهاي اروپايي (حقوق نوشته):
 اغلب كشورهاي اروپايي از جمله، فرانسه، بلژيك، آلمان و ... داراي رژيم حقوقي نوشته هستند.
قبل از وارد شدن به بحث صلاحيت قضايي در كشورهاي داراي حقوق نوشته يادآور مي‌شويم قريب به اتفاق كشورهاي پيشرفته( حدود 40 كشور )، با عضويت در كنوانسيون بين الملليِ جرايم محيط سايبر، تحت عنوان كنوانسيون بوداپست ـ2001، سيستم واحدي را كه كنوانسيون در خصوص كليات، تعاريف، جرايم، مجازاتها و دادرسي كيفري جرايم محيط سايبر پيشنهاد نموده، بطور متحد پذيرفته‌اند.
ج) كنوانسيون جرايم محيط سايبر ـ بوداپست 2001
 بخش دوم از فصل دوم كنوانسيون، تحت عنوان صلاحيت، به تبيين اصول كلي صلاحيت كشورهاي عضو در رسيدگي به جرايم محيط مجازي پرداخته.
در اين بخش تنها يك ماده (ماده 22) داراي 5 بند، به اين مهم اختصاص يافته. هر چند نقد ماده 22 كنوانسيون، در حوصله اين مقال نمي‌گنجد، اما بناچار و به نحو گذرا به بررسي اين ماده مي‌پردازيم:
 بند 1:
«هر يك از اعضاء بايد به گونه‌اي اقدام به وضع قوانين و مقررات بنمايد كه در صورت ‌لزوم در زماني كه جرم در موارد ذيل به وقوع مي‌پيوندد، صلاحيت رسيدگي به هر يك از جرايم مندرج در مواد 2 تا 11 كنوانسيون را  بوجود آورد:
الف) جرم در قلمروش بوقوع پيوسته باشد. يا:
ب) جرم در كشتي‌اي بوقوع پيوسته كه پرچم آن كشور بر فراز آن برافراشته باشد. يا
ج) جرم در هواپيمايي بوقوع پيوسته كه مطابق مقررات آن عضو به ثبت رسيده. يا:
د) در جايي كه جرم مورد نظر مطابق قوانين جزايي قابل مجازات شناخته شده و توسط تبعه‌اش ارتكاب يافته يا جرم ارتكابي از جمله جرايم واقع در حوزه صلاحيت جهاني حقوق جزا باشد.»
صدر بند 1 ماده 22 بگونه‌اي نگارش يافته كه اين اميد را زنده مي‌كند: كه كشورهاي عضو مجاز شناخته شده‌اند تا قوانين خاص و جديدي در راستاي پيشگيري و مبارزه با جرايم محيط سايبر و منطبق با ماهيت مجازي شبكه، وضع نمايند. اما بلافاصله با برشمردن شقوق 4 گانه، اين گمان را از ذهن بيرون مي‌برد و وضع به حالت دادرسي‌هاي سنتي برمي‌گردد.
شقوق چهارگانة بند 1 ماده 22 دقيقاً همان مواردي را دربرمي‌گيرد كه در دادرسي‌هاي كيفري سنتي خوانده‌ايم. حال آنكه ورود آنها در قوانين محيط سايبر نه تنها هيچگونه انطباقي با اوضاع و احوال و شرايط ارتكاب جرايم سايبر ندارد بلكه با آن منافات نيز دارد.
مثلاً در خصوص كشتي صاحب پرچم و يا هواپيما، فرض ارتكاب جرم سايبر، بسيار نادر و حتي در بسياري موارد غير ممكن بنظر مي‌رسد. حتي اگر عقيده داشته باشيم كه: «فرض محال، محال نيست» ، باز هم اين ماده بسيار ناقص بنظر مي‌رسد چون  زمانيكه ما درگير بحث تعيين صلاحيت سرزميني كشورها در جرايم سايبر هستيم، بحث از جرايم ارتكابي در كشتي و هواپيما، لغو و بيهوده است چرا كه اين موارد (كشتي، هواپيما و ...) تحت شرايط خاص خود، جزئي از قلمرو حاكميت كشور صاحب پرچم به حساب آمده و ابهام و اجما‌لي در صلاحيت كشور صاحب پرچم در مورد رسيدگي به جرايم ارتكابي در اين گونه ادوات وجود ندارد و فرقي نيست ميان جرايم سنتي مثل قتل و يا ضرب و جرح و ... و جرايم سايبري ارتكاب يافته در كشتي و هواپيما.
در خصوص جرايم ارتكابي توسط تبعه و يا جرايم حوزه صلاحيت جهاني، در قوانين دادرسي سنتي هيچ‌يك از كشورها ابهامي در صا‌لح بودن كشور صاحب قلمرو نيست و اصلاً نيازي به دوباره ‌نويسي اين موارد در بند 1 نبوده.
بحث اصلي، حل اين مسئله است كه در جرايم سايبر، اصلاً محل وقوع جرم كجاست ؟! و مجرم كيست ؟!
 زمانيكه اين سؤا لات پاسخ داده نشده چگونه مي‌توان به تبيين صلاحيت سرزميني و يا شخصي براي كشورها پرداخت ؟ آيا ابتدا نبايد دانست جرم در حوزه كدام كشور و توسط چه شخصي ارتكاب يافته و بعد، حوزة ارتكابي را صا‌لح برسيدگي دانست ؟!
بند 2 ماده 22 نيز، چون ناظر به شقوق  ب تا د  بند 1 است، تبعاً با سؤالات فوق روبروست.
بند 2:
«هر يك از اعضاء مي‌‌توانند حق عدم اجرا يا اجراي موضوعات يا شرايط بخصوصي را در محدوده مقررات صلاحيتي مندرج در شقوق ب تا د  اين ماده يا قسمتي از آن براي خود محفوظ دارند.»
به صراحت قسمت دوم بند 3 ماده 2، اين قواعد صلاحيتي را در جايي مجري دانسته كه متهم در حوزه كشور عضو قرار دارد و كشور عضو آن متهم را با استناد به اصل عدم استرداد تبعه، به كشور تقاضا كنندة استرداد، مسترد نمي‌دارد. پس كشور عضوي كه متهم در آن قرار دارد را ملزم به احراز صلاحيت كيفري خود و محاكمه و مجازات مرتكب نموده.
بند 3:
«هر يك از اعضاء بايد به گونه‌اي اقدام به وضع قوانين و مقررات نمايد كه در صورت ‌لزوم امكان وضع صلاحيت در باره جرايم مندرج در پاراگراف 1 ماده 24 اين كنوانسيون وجود داشته باشد. اين موارد در جايي است  كه متهم در قلمرو آن عضو قرار دارد و آن عضو نيز متهم مورد نظر را صرفاً به خاطر تابعيت و پس از دريافت درخواست استرداد از طرف ديگر دو‌لت عضو، مسترد نمي‌كند».
  در بند 4 ماده 22 ,كنوانسيون را معارض قوانين صلاحيت داخلي كشورها ندانسته و به نوعي خواسته تاكشورها را ترغيب به وضع قواعد صلاحيتي در اين باب نمايد.
بند 4:
       « اين كنوانسيون مانع اجراي هرگونه صلاحيت كيفري كه مطابق قانون داخلي به مرحله اجرا درمي‌آيد نمي شود. »
همانطور كه ملاحظه ميشود بازهم كنوانسيون راه حل عملي و منطقي در راستاي حل معضلات صلاحيت ارائه نمي‌كند . ازسوي ديگر بديهي است كه كشورهاي عضو در هركنوانسيون, اختيارات داخلي قانونگذاري خود در مسايل مختلف حقوقي , خصوصاً حوزه قانونگذاري حقوق كيفري را ساقط و يا محدود نمي‌كنند وتصريح بند 4 به اين اختيار دولتها ,امري راهگشا نخواهد بود .
دربند 5 ماده 22 ْ‌بحث تعارض صلاحيت دولتها در جائيكه چند كشور صالح به رسيدگي هستند مطرح گرديده اما تنهاراه حلي كه ارائه شده به شور نشستن كشورهاي صالح و انتخاب يك كشور و تفويض اختيار تعقيب و رسيدگي قضايي به كشور منتخب بوده است.   چنانچه گذشت ‏‏‏‏، حتي بند 5 نيز راه حلي در جهت حل تعارض صلاحيتها ارائه نداده و تنها شور وانتخاب نماينده رابراي رسيدگي كيفري پيشنهاد نموده.
مسائل لاينحل:
اول : تعيين محل ارتكاب جرم سايبر
دوم:  شناسائي تابعيت شخص مرتكب
سوم: حل تعارض صلاحيت‌ها
مسئله اول ـ تعيين محل ارتكاب جرم سايبر :
 جرم سايبر بلحاظ ماهيت مجازي وغير واقعي خود, حقيقتاً نمود عيني و ملموسي، شبيه آنچه در جرايم سنتي مثل ضرب وجرح و ياسرقت و ... مشاهده مي‌كنيم از خود به نمايش نمي‌گذارد . بلكه جرم سايبر در واقع در بستر مبادلات الكترونيكي و برروي داده‌ها و اطلاعات وبعضاً (‌بندرت) بر روي سيستم‌هاي  فيزيكي و سخت افزاري ارتكاب مي‌يابد .
در جائيكه جرم سايبر برروي داده‌ها ارتكاب يافته ,‌تعيين محل ارتكاب جرم كاري بس دشوار ودر برخي موارد حتي غير ممكن بنظر مي‌رسد . محل وقوع جرم سايبري بطور دقيق يعني محل و مكاني كه اين داده‌ها دستخوش حملات مجرمانه قرار گرفته وديگرگون شده‌اند .
 چگونه مي‌توان يك رخداد غير فيزيكي ومجازي رادر دنياي فيزيكي و در بعد مكاني جستجو كرد؟
حتي اگر جرم سايبري بر روي قطعات فيزيكي و سخت افزاري ارتكاب يافته و باعث بروز اختلالات و يا از كارافتادگي آنها گردد، ‌باز هم بطور قطع نمي‌توان نظر داد كه محل وقوع جرم سايبري همان محل وجود قطعات سخت افزاري آسيب ديده خواهدبود . چرا كه در قريب باتفاق اينگونه جرايم , عمل مجرمانه در مكاني ديگر انجام گرفته وتنها نتيجه مجرمانه بر روي قطعات سخت افزاري پديدار گشته.
در هر صورت ,‌تعيين محل ارتكاب فعل مجرمانه( سايبري) در فضاي مجازي مبادلات داده‌ها، براحتي امكان پذير نبوده و نيست . براي مثال : كاربري در شهر لندن با مخاطب خود در شهر پاريس ارتباط اينترنتي برقرار نموده و در طي اين تماس , با نفوذ غير مجاز به بانك داده‌هاي شخص مخاطب خود در پاريس اقدام به سرقت اطلاعات مورد نياز خود از مخاطب نموده و سپس ‌با تخريب اطلاعات باقيمانده , بانك اطلاعات وي راترك مينمايد.
حتي در اين مثال ساده نيز نمي‌توان معين نمود محل ارتكاب اين جرائم (‌نفوذ غيرمجازـ سرقت داده ـ تخريب داده) كجاست !
چرا كه شخص مرتكب در لندن با استفاده از برنامه‌هاي خاص نرم افزاري اقدام به نفوذ غير مجاز به سيستمهاي مخاطب خود در شهر پاريس نموده ودر همين حين مرتكب جرائم ديگري نيز برروي داده‌هاي كاربر فرانسوي گرديده و كاربر فرانسوي بر روي رايانه خود نتيجه اين افعال مجرمانه رابصورت بروز اختلالات در برنامه‌ها و سيستمهاي خود مشاهده مي‌كند. اين‌ها همه درحاليست كه در واقع پايگاه داده‌ها در شهر تورنتو كانادا واقع است واگر سرقت ,‌تخريب و هرگونه جرمي بر روي داده‌ها رخ داده باشد در واقع  آن پايگاه داده‌ها مورد حمله قرار گرفته و كاربرفرانسوي فقط نمايشي از آنرا در پاريس مشاهده خواهد كرد.
ملاحظه ميشود كه جرايم محيط سايبر بر خلاف جرايم سنتني كه در مكانهاي مشخص و يامحصوري اعم از يك اتاق , يك ساختمان و يا يك منطقه رخ ميدهند ,‌ممكن است درچندگوشه كره زمين ارتكاب يابند همچنين با اين تفاوت كه نه تنها از نقطه نظر فني وتكنيكي بلكه از نقطه نظر حقوق كيفري نيز نمي‌توان بطور حتم مكان واحدي رابعنوان محل ارتكاب جرم برگزيد .
بااين اوصاف تدابيرقوانين دادرسي سنتي كه با پارامترهايي همچون محل ارتكاب جرم (صلاحيت سرزميني)  تبيين شده‌اند , كارائي خود را از دست خواهندداد. زيرا اصلاً در وهله نخست شروع به تعقيب و رسيدگي به اين جرائم خاص نميدانيم جرم در كدام حوزه واقع شده تا بنابه اصل صلاحيت سرزميني اولاً كشورصالح و سپس باتوجه به قواعد پيش بيني شده در قوانين دادرسي , حوزه قضايي صالح راشناسايي نمائيم .
مسئله دوم ـ شناسائي تابعيت شخص مرتكب :
هنگاميكه بحث از تابعيت شخص مرتكب به‌ميان مي‌آيد بلافاصله مفهوم صلاحيت شخصي در آئين دادرسي كيفري به ذهن متبادر مي‌شود. اينكه مرتكب داراي چه تابعيتي است در بسياري موارد كشور متبوع وي را صالح به رسيدگي به اتهامات وي مي‌نمايد چنانكه در ما ده  7  قانون مجازات اسلامي نيز رسيدگي به كليه جرائم ارتكابي توسط ايرانيان در هر كجاي جهان را در صلاحيت دادگاههاي كيفري داخلي دانسته .
اما در جرائم سايبري ,‌حتي تابعيت مرتكب نيز ناشناخته است . چرا كه در فضاي مجازي كاربران باشناسه‌هاي قرار دادي همچون
IP  ها ( قرار دادهاي اينترنتي ) كه تماماً ‌مجازي وغير قابل مشاهده و لمس  هستند، شناسايي ميشوند و حتي در صورت شناسايي كاربر مرتكب جرم , در واقع ما هويت مجازي و قرار دادي وي راشناسايي كرده‌ايم نه هويت واقعي او را همچنان كه در ادارات تشخيص هويت پليس كشورها صورت مي‌پذيرد .
مسئله سوم ـ حل تعارض صلاحيت‌ها:
بدون پاسخ به پرسشهاي  اول و دوم (‌كه بعداً به آنها اشاره خواهيم كرد) فرضي رادر نظر مي‌گيريم كه صلاحيت قضايي بيش از يك كشور ويا در سيستم داخلي ,‌بيش از يك حوزه قضايي در رسيدگي به يك جرم و يا اتهام مرتكب احراز گرديده . ظاهراً ‌اين تعارض پديد آمده شبيه به تعارضات سنتي و تابع قواعد حل تعارضات سنتي خواهدبود . اما ميدانيم در تعارض صلاحيت‌ها در حالت سنتي ,‌ابعاد دامنه جرم ياجرائم، مشخص ومحدود است و با توسل به راهكارهاي ارائه شده ازجمله استردادو.... تا حد قابل توجهي مي‌توان به اين تعارضات خاتمه داد. اما نظر به دامنه شمول جرايم موضوع اين بحث وفراگير بودن وامكان ورود خسارات و زيانهاي غير قابل تصور  (‌همانند خواباندن شبكه سراسري برق رساني يك كشور يا چند كشورهمجوار) ديگر به سادگي قبل نمي‌توان تعارض پيش آمده در صلاحيت دولتهارا حل نمود . چرا كه هر دولت آنچنان از اين جرايم صدمه ديده كه براحتي حاضر نيست از صلاحيت خود صرف نظر نموده و اختيار رسيدگي رابه دولتهاي ديگر محول نمايد ....
حل مسئله :
در يك رويكرد كلي در خصوص جرايم سايبري مي‌بايستي فضاي ذهني قانونگذار را از محيط واقعي و فيزيكي خارج نموده ودر محيط كاملاً ‌مجازي و غير واقعي قرارداد . از سوي ديگر ماهيت غير واقعي جرايم سايبري باعث گرديده تا مزرهاي جغرافيايي و مفهوم سرزمينهاي مجزا، رنگ باخته و اصطلاحاً عبارت «صلاحيت غير مبتني برمرز» يا «صلاحيت فرامرزي» جايگزين صلاحيت هاي مبتني بر حيطه بنديهاي جغرافيايي سياسي و طبيعي گردد. چرا كه ماهيت جرائم سايبر اصولاً ماهيتي فرامرزي بوده و مي‌بايست بدون در نظر گرفتن مكان وموقعيت فيزيكي مرتكب، محل ارتكاب و ... مورد بررسي قرار گيرند .
نتيجه : راه حل پيشنهادي درتعيين دادگاه صالح , تنها عبور از قواعد سنتي و در نظر گرفتن موقعيت بزهديده است . يعني چنانچه بزهديده جرائم سايبر به دادگاه كيفري محل اقامت خود، تقديم شكوائيه نمايد دادگاه، تنها بر مبناي اينكه بزهديده درحوزه آن دادگاه ساكن است مي‌بايد خود را صالح برسيدگي  دانسته و با قبول شكايت، اقدام به تعقيب و رسيدگي قضايي نمايد . زيرا تنها محلي كه مي‌توان تحقيقات مقدماتي را از آنجا آغاز نمود و امكان جمع آوري آثار جرم درآن وجود دارد, محلي است كه متهم در آن اقامت داشته وحداقل، نمايشي از وقوع جرم سايبر بر روي داده‌ها ويا سيستمهاي او قابل رؤيت مي‌باشد.
مشكلي كه در پي اين قضيه پيش خواهد آمد , تعدد بزهديدگان ودر نتيجه تعدد مراجع قضايي صالح به رسيدگي خواهدبود . مثلاً در جرم انتشار ويروسهاي مخرب رايانه اي كه صدها ويا هزاران كاربر را در سطح يك كشور و حتي در سطح جهان، بزهديدهء خودواقع مي‌سازد , چنانچه هريك از بزهديدگان به دادگاه محل اقامت خود اعلام جرم وتقديم شكوائيه نمايد ,‌ناگهان دههاو دهها مرجع قضايي اقدام به پيگيري , تعقيب و رسيدگي نسبت به يك جرم واحد واحتمالاً بامتهم واحد، خواهند نمود . ناگفته پيداست كه مهمترين تبعات چنين اقدامي، تراكم پرونده‌هاي كيفري در دادگاههاي متعدد و تهافت و تعارض آراء صادره خواهد بود .
در سطح جهاني اولاً ‌بنابه پيشنهاد بند 5 ماده 22 كنوانسيون بوداپست در خصوص كشورهاي عضو ,‌مشورت واتخاذ تصميم در خصوص صالح دانستن يكي از اعضاء، به رسيدگي به تمامي اتهامات وارده وشكايات واصله خواهد بود و، چه درمورد كشورهاي عضو كنوانسيون مزبور، وچه در خصوص كشورهاي غير عضو , بهترين و كارآمدترين راه حل , تقويت همكاريهاي بين المللي وياهمان معاضدت قضايي بين المللي ست كه البته كنوانسيون نيز نظر به‌اينكه در قسمت صلاحيت نهايتاً راه حل روشني ارائه ننموده، بلافاصله پس از مبحث مربوط به صلاحيت ,‌ذيل فصل سوم ،تحت عنوان همكاريهاي بين المللي ,‌از ماده 23 تا 35 طي 13 ماده اصول همكاريهاي قضايي وپليسي بين المللي راتبيين نموده و حتي درماده 35 ، يك نقطهء تماس بين‌المللي را كه بطور 24 ساعته و بصورت
On Line آماده دريافت ,‌پيگيري وارائه گزارشات مربوط به همكاري كشورها درمبارزه با جرائم سايبريست ,‌براي هريك از اعضاء‌پيش بيني نموده تا از اين طريق باسريع‌ترين وسايل ارتباطي كه به آنها نيزتحت بند 3 ماده 25  قابليت استناد بخشيده , بتوانند به پيگيري و تعقيب و رسيدگي اين جرائم اهتمام ورزند . حتي در رسيدگيهاي قضايي با ياد آوري اصول مربوط به استرداد مجرمين (‌ماده 24) سعي در تقويت معاضدت قضايي دولتها نموده .
و اما در خصوص تعارض صلاحيت در حوزه‌هاي قضايي داخلي , مي‌توان باتأسيس يك هيأت و ياشعبه مركزي، در خصوص رسيدگي به جرائم سايبر در كشور، كه باتوجه به قابليت‌هاي  تخصصي وامكانات مالي وتجهيزاتي علي القاعده در تهران برپا خواهد شد, به تمامي مراجع قضايي سراسر كشور تكليف نمود، تا در صورت دريافت هرگونه گزارش از مقامات ذيصلاح و يا وصول شكوائيه و يا مشاهده هرگونه جرمي از جرائم محيط سايبر ,‌بلافاصله شعبه مركز ي رادر جريان امر قرار داده و منتظر تعيين تكليف از سوي شعبه مركزي بمانند.
 با اين روش چنانچه بزهديدگان متعددي در سراسر كشور اقدام به تقديم شكوائيه نموده و خواستار پيگيري قضيه شده باشند ,‌تمامي اين شكايات واعلامات در شعبه مركزي منعكس شده و اين شعبه، با درنظر گرفتن معيارهاي اصولي همچون تراكم بزهديده در نقطه يا نقاط خاص ,‌وجود واعلام احتمالي كشف ادله جرم در يك ياچند حوزه خاص، و يا دستيابي احتمالي هر يك از حوزه ها به اطلاعات مرتكب يا مرتكبين , باارجاع پرونده به حوزه‌ايكه بيشترين پارامترها رادر اختيار دارد وهمچنين تكليف  ديگر مراجع گزارش دهنده، به اين كه تمامي پرونده‌هاي متشكله و  تحقيقات احتمالي انجام گرفته را نزد شعبه مرجوع اليه ارسال نمايند,گامي مؤثر در جهت تعيين مرجع صالح واحد، وجلوگيري از تراكم پرونده در حوزه‌هاي مختلف واصدار ‌آراء متهافت ومتعارض برداشته خواهدشد .
بديهيست نظر به سرعت خيره كننده مبادلات در محيط سايبر، و به تبع آن، سرعت ارتكاب جرايم سايبر، وامكان فرار بسيار سريع مرتكب، از صحنه جرم (‌مجازي)، ‌و امكان اختفاء ‌ويا حتي امهاء آثار ودلايل جرم، اين گونه اطلاع رساني، و ارجاع واحد، بايستي باحداقل تلف زماني صورت پذيرد كه اين سرعت عمل امري بايسته و تفكيك ناپذير، در پيشگيري و مبارزه باجرائم سايبر خواهد بود، انشاء ا... تعالي.

  نويسنده: شاهپور دولتشاهي (کارشناس ارشد حقوق جزا و جرم شناسي)

 

اضافه کردن نظر


کد امنیتی
تغییر کد امنیتی

آخرین ارسالهای کاربران